出口税不能援引GATT第20条例外，这是“中国原材料案”[1]专家组和上诉机构的一致结论。但在“中国稀土案”[2]中，中国要求专家组再审查这一法律问题（re-examine the same question of law），认定出口税可以援引这一例外。中国称，这次提出了新的理由以及未被“中国原材料案”专家组和上诉机构所充分考虑的理由，本案专家组应该对这一问题进行独立解释。[3]

专家组认为，这是一个复杂的实体问题（a complex issue of substance）。随后，专家组从理论和本案两个方面进行了论证，最后仍然没有支持中国的观点。

一、理论

DSU第17条第14款规定，上诉机构报告应由DSB通过，并且当事方应无条件接受之。在“美国不锈钢案（墨西哥）”（US – Stainless Steel （Mexico），）中，上诉机构认为，DSU第3条第2款试图确立争端解决机制的“安全性和可预见性”，这意味着除非有令人信服的理由（cogent reasons），裁判机构应在嗣后案件中以相同方式解决相同的法律问题（an adjudicatory body will resolve the same legal question in the same way in a subsequent case）。上诉机构引用国际法学家劳特派特（Lauterpacht）的观点：如果法律要想实现其一项主要功能，即确保安全性和稳定性，则遵循法律裁决就是必须的。在其他国际组织的争端解决程序中，例如国际刑事法庭和投资争端解决中心，也很重视裁决的一致性。上诉机构进一步指出，按照DSU所规定的等级结构（hierarchical structure），专家组和上诉机构的职责是不同的。为了加强多边贸易体系中的争端解决，乌拉圭回合将上诉机构设为常设机构。根据第17条第6款，上诉机构有权审查专家组报告中的法律问题以及专家组所做出的法律解释。相应地，第17条第13款规定上诉机构有权维持、修改或推翻专家组的法律认定和结论。WTO成员创立上诉机构以审查专家组所做出的法律解释，这表明成员们认识到了根据协议解释其权利和义务之一致性和稳定性的重要性。这对于促进争端解决机制的安全性和可预见性以及确保迅速解决解决是至关重要的。对于相同问题，如果专家组不遵循上诉机构先前作出的裁决，就不利于发展出一套协调、可预见的先例以澄清成员的权利和义务。从第3条第2款看，澄清就是按照国际公法的习惯解释规则阐释有关协议的范围和含义。尽管适用某项规定可以被理解成仅限于其发生的情景，但是已经通过的上诉机构报告所包含的澄清，其相关性并非仅限于将特定规定适用于具体案件。对于专家组背离上诉机构就相同法律问题所做法律解释的做法，上诉机构深表关注，因为这会对争端解决机制的正常运转产生严重影响。[4]

专家组清楚DSU所建立的等级结构，并且意识到中国要求重新审查这个问题，是在DSB刚刚就相同法律问题通过上诉机构报告的时候提出的。[5]因此，专家组十分慎重，将遵循以下考虑：

首先，当事方依据新的法律理由（novel legal arguments）要求专家组背离上诉机构对法律问题的认定，而如果随后又有上诉，则当事方对这些理由进行充分解释是有利于上诉机构做出新的解释的，对于复杂的法律问题尤为如此。过去发生过没有在专家组充分解释而上诉机构无法解决某项复杂法律问题的情况。因此该当事方应向专家组充分解释新的法律理由。

其次，在决定如何进行审查时，专家组考虑了本案的特殊情况：1、没有当事方或第三方认为专家组在法律上不能再审查这个问题；2、本案当事方与“中国原材料案”当事方不同（不包括日本，但包括另外一个成员[6]）；3、从本案当事方的当事方所进行的广泛讨论看，该法律问题是本案的一个核心问题，具有根本性、体制性的重要性；4、专家组认为，中国所提出的议定书条款与GATT1994之间的体制性关系问题，属于新理由，引起了复杂的法律问题。这些因素让专家组决定根据中国在本案中所提出的理由彻底审查这个问题，但是这些因素并没有让专家组觉得是在进行所谓的重新认定（de novo determination），从而对“中国原材料案”专家组和上诉机构的论证和最终认定不予尊重（zero deference）。这样是很难与DSU所建立的“等级结构”相协调的。因此，在再审查的时候，专家组通常会将其分析限于中国所提出的特定理由。此外，在审查这些特定理由的时候，专家组将区分这些理由是否已经在“中国原材料案”中提出并被专家组和上诉机构所驳回。这些理由中，有些是新的，有些是与前案所类似的，因此专家组可能会重复前案专家组和上诉机构的一些观点。但是提到这些观点，并不意味着不同意其论证中的其他因素。如果重复前案的所有论证以回应中国在本案中所提出的问题，必将一无所成。

最后，在审查这些理由的时候，专家组认为主要的法律问题是这些理由是否为“令人信服的理由”，以至于可以背离上诉机构所做出的认定。上诉机构并未给这个词下一定义，但是专家组认为，这个词的门槛是很高的。国际刑事法庭曾经指出，这种理由包括基于错误的法律原则做出，或者由于疏忽做出，即法官由于误解了适用法而做出了错误决定。欧洲人权法院也曾经举例说，法律解释可以为了反映社会变化以与当今情况保持一致。

二、本案

专家组逐一审查了中国所提出的四个理由：上诉机构在另一个案件中关于省略问题的解释，议定书条款与GATT1994之间的体制性关系问题，对第20条序言中“nothing in this Agreement”的理解，对于《WTO协定》宗旨和目的的理解。前面提到，专家组认为，中国所提出的议定书条款与GATT1994之间的体制性关系问题，属于新理由，引起了复杂的法律问题。因此，专家组对这个理由进行了重点审查，要点如下。

中国主张，议定书第11条第3款，即本案所争议的出口税条款，与其他条款一起，都是GATT1994的组成部分（integral part）。中国提出了两项依据，一项是议定书第1条第2款，即“议定书是《WTO协定》的组成部分”（this Protocol shall be an integral part of the WTO Agreement），另一项是《WTO协定》第12条第1款，即“成员可根据与WTO所议定的条件加入本协定。此种加入应适用于本协定及其作为其附件的多边贸易协定。”（Such accession shall apply to this Agreement and the Multilateral Agreements annexed thereto）。专家组分析说，中国的理由可以分为两项前提。其一，议定书第1条第2款和《WTO协定》第12条第1款的法律效果是使得议定书成为《WTO协定》的组成部分，也使得议定书的每一具体规定成为作为《WTO协定》附件的多边贸易协定之一（例如GATT1994）的组成部分。其二，确定议定书某一特定规定是哪一个多边贸易协定的组成部分，应当评估该议定书规定与哪一个多边贸易协定是“本质上”（intrinsically）相关的。议定书第11条第3款包含了货物贸易的义务，尤其是规定了出口税的使用问题，因此在“本质上”是与GATT1994，特别是规定出口税使用问题的第2条和第11条相关的。相应地，议定书第11条第3款应被视为GATT1994的组成部分，除非有明确相反的规定，应适用于GATT第20条的一般例外。专家组认为，中国就是通过这样的论证链（chain of reasoning）得出结论，认为议定书第11条第3款是GATT1994的组成部分。因此，为了解决这一问题，就需要分析这两项前提。

（一）第一项前提

1、关于《WTO协定》

关于第一项前提，专家组称，不能同意中国的观点。议定书第1条第2款提到议定书是《WTO协定》的组成部分。[7]《WTO协定》第2条第2款也提到作为其附件的多边贸易协定为《WTO协定》的组成部分，但这并不意味着多边贸易协定彼此都是组成部分，也并不意味着多边贸易协定的一个规定是另一个规定的组成部分。专家组认为，议定书中的某个规定可能会成为多边贸易协定（例如GATT1994）的组成部分，但并不是因为议定书第1条第2款，而是因为这个规定中有这样的语言。在“中国原材料案”中，上诉机构曾指出，WTO成员全体有时候通过交叉援引（cross-reference）的方式，将GATT1994第20条纳入其他协定。例如，《与贸易有关的投资措施协定》第3条就明确规定：GATT1994的所有例外都适用于本协定。专家组还举例说，议定书第二部分第一段的语言就使得减让表成为GATT1994的组成部分。随后，专家组详细论证了这种解释。

第一，议定书第1条第2款用词的通常含义不能支持这样一种解释，即议定书的某项条款是多边贸易协定的组成部分。第1条第2款第二句“This Protocol……shall be an integral part of the WTO Agreement”，“This Protocol”用的是单数，其通常含义为议定书整体成为另一个协定，即《WTO协定》的组成部分。通常含义不应为：此外，议定书的某项条款也是作为《WTO协定》附件的其他协定的组成部分。例如，《WTO协定》第2条第2款提到作为其附件的多边贸易协定为《WTO协定》的组成部分，其用语表明，每一个协定的整体是《WTO协定》的组成部分。

第二，GATT1994第一段明确了其组成部分，并且使用了穷尽的、封闭的清单。该段特别提到了《WTO协定》生效之前根据GATT1947生效的加入议定书。这与如下事实是一致的：乌拉圭回合协定超越了货物贸易，因此1994年之后的加入议定书包括了GATT1994所没有包括的服务和知识产权问题。中国将第11条第3款解释为GATT1994的组成部分，很难与上述第一段的内容相符。

第三，议定书第二部分第一段规定，减让表应成为GATT1994之减让表，而GATT1994第2条第7款则规定，本协定减让表属于本协定的组成部分。将这两个条款结合起来阅读，就会发现这些规定明确使作为议定书附件的减让表成为GATT1994的组成部分。如果议定书中所有与GATT相关的规定都隐含着是GATT1994的组成部分，则此处就不必如此明确说了。不仅如此，第一段的用词仅仅听到了减让表，而没有提到第11条第3款中的义务。

第四，先前的专家组和上诉机构报告不能支持中国将第1条第2款中的“WTO Agreement”解释为其他协定。从先前案例看，第1条第2款的功能包括两个方面：一个是使得议定书中的义务能够在DSU中得到执行，另一个是确保这些义务按照国际公法的习惯解释规则予以解释。对“WTO Agreement”作这样的解释，这两项功能就能够得到充分实现。该协定列在DSU附件一中，因此作为其“组成部分”的其他文件应该受到DSU的管辖。同样，这些协定和文件应该按照DSU第3条第2款所要求的国际公法的习惯解释规则予以解释。第1条第2款有比较窄的法律效果，而中国的解释与这一理解是相背离的。

第五，如果接受中国的解释，则议定书和报告书中明确援引第20条的语言就是多余的了。议定书第5条第1款和报告书第162段和第165段都交叉援引了第20条。事实上中国也在依据这些明确的援引作为其出口配额及其管理的第20条（g）抗辩的法律依据，而在“中国出版物和音像制品案”[8]中，上诉机构就是依据第5条第1款的明确援引认定中国的第20条抗辩权的。

最后，专家组认为，中国的解释也与“中国原材料案”专家组的观点相左。该案中，专家组的观点是，中国与WTO成员本来可以达成协议，使得出口税成为GATT1994项下中国承诺的组成部分，然而中国与WTO成员却没有这么做。

2、关于《WTO协定》第12条第1款

专家组认为，中国进行了错误的理解。该款要求，成员在加入《WTO协定》的时候，其加入应该全面适用，而不仅仅是一个或几个协定。因此，加入成员应遵守多边贸易协定的所有义务，而不能挑挑拣拣。该款不能支持中国的观点，即议定书条款应被视为其实质上相关协议的组成部分。该款也不能支持中国的主张，即议定书并非自成体系的协议，而仅仅是将中国在各项协定中的义务具体化了。议定书的确规定了中国的权利和义务，因此认定其与WTO各项协定如何联系的时候，应该看的是议定书。此外，议定书中有些内容是超出WTO协定的，因此专家组很难同意说议定书仅仅是WTO各项协定义务的具体化。事实上，在讨论议定书第11条第3款的时候，所有当事方都同意，GATT1994及所有其他协定都没有要求取消出口税，而中国也称此为“WTO-plus”义务，是异常严苛的。

专家组认为，这种仅仅是“具体化”的观点，还会产生第三个困难。即使这种观点是正确的，从逻辑或法律的角度看，也不能说议定书中的某项规定就自动成为多边贸易协定的“组成部分”。多边贸易协定中的好几个协定都可以称为GATT1994的具体化，例如反倾销协定、反补贴协定、保障措施协定和海关估价协定等，但并不意味着这些协定中的单个条款自动成为GATT1994的“组成部分”。

（二）第二项前提

专家组称，否定了第一项前提，严格说来就不必审查第二个前提了，但是为了充分分析中国所提出的理由，专家组提供一些想法是有用的。

关于议定书第11条第3款与GATT1994第2条和第11条“本质上”相关的问题，专家组注意到，GATT1994中并没有条款要求成员取消出口税。第2条第7款规定减让表是其组成部分，因此成员是可以将出口税使用问题纳入的，而事实上有些成员也是这么做的。[9]但是此处的出口税并未写入中国减让表。关于第11条第1款，这一条是关于税收、税费和其他费用之外的出口限制措施的，与议定书第11条第3款的目的不同。

关于第11条第3款没有“明确条约语言”（explicit treaty language）排除GATT1994第20条一般例外适用的问题，首先，在“中国原材料案”中，中国也向专家组和上诉机构提出了这个理由，但是没有获得支持。

其次，在专家组看来，该款是有“明确条约语言”的。该款的文字是：中国应取消适用于出口的所有税费，除非（unless）议定书附件6有明确（specifically）规定或者以与GATT1994第8条相一致的方式实施。从“unless”和“specifically”的意思看，该款在例外的问题上并未保持沉默（silent），而是在列出了取消出口税的一般规则后，紧接着就列出了两项例外，其中第一项是用“除非有明确规定”引出的。此外，附件6的注释还有进一步的“明确条约语言”。附件6的标题是“可以采取出口税的产品”，列出了84种产品及其最高税率。列表后面的说明是：中国确认税率不得超过；中国进一步确认，除非出现例外情况（except under exceptional circumstances），正在使用的税率也不得提高；当这种情况出现时，中国应与有关磋商达成相互接受的方案。因此，对于附件所列产品正在适用的税率，中国只有在例外情况下才能提高。

中国称，对于出口税这样的影响深远的“WTO-plus”承诺，如果理解成不能在例外情况下实施，这是非常不幸的。中国强调反对这样的观点：中国承诺了这种特殊义务，却放弃了在例外情况下使用出口税以实现《WTO协定》所明确认可的根本性非贸易利益（即环保）的权利。专家组认为，这与“中国原材料案”中上诉机构对附件6的解释是相抵触的。从附件6及其注释的语言看，中国和WTO成员已经预见到了在出口税承诺方面需要例外条款，因此在附件6本身及其注释中写入了。注释以明确的语言中国在例外情况下能做什么。因此，专家组认为，第11条第3款的确含有“明确条约语言”，明确了适用于有关义务之例外。

三、单独意见（separate opinion）

对于以上论证，一位专家组成员提出了不同意见。这位专家组成员称，专家组多数成员对当事方的观点进行了长篇仔细的评估，但是对于一些关键问题，该成员并不认同。随后，该成员发表了自己的意见，论证出口税可以援引GATT第20条例外。

其中有一个非常有趣的观点是：尽管议定书第11条第3款没有提及GATT1994第1条，但是毫无疑问，中国应该遵守最惠国待遇的义务。该成员虽然没有详细说明，却提醒我们进一步思考一个假想的逻辑问题：如果中国实施的出口税，对A国是50%，而对B国是40%，那么是否违反了GATT1994第1条，即最惠国待遇的义务？如果违反了第1条，那么是否可以援引第20条进行抗辩？难道能够区别说，实施出口税本身违反了议定书第11条第3款，不可以援引GATT1994第20条抗辩，但是差别实施出口税，却可以援引这一抗辩？

【作者简介】

杨国华，男，1965年3月生。1996年毕业于北京大学法律系，获法学博士学位。现任商务部条约法律司副司长。2006年1月至2008年9月，任中国驻美大使馆知识产权专员。此前任商务部条约法律司WTO法律处处长，负责与中国有关的WTO争端解决事务。

【注释】

[1]China — Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials, DS394/395/398.

[2]China — Measures Related to the Exportation of Rare Earths, Tungsten and Molybdenum, DS431/432/433.

[3]专家组报告，第7.54段。

[4]在US – Stainless Steel （Mexico）案中，专家组承认，对于“定期复审的简单归零”（simple zeroing in periodic reviews）这个问题，上诉机构已经在US – Zeroing （EC） 和US – Zeroing （Japan）两案中认定其不符合WTO协定，但是专家组有权根据DSU第11条履行其客观审查的义务。专家组经过审查后认为，必须背离上诉机构的结论。专家组报告，paras. 101- 106.本案中，上诉机构推翻了专家组关于这一问题的所有认定和结论。上诉机构报告，para. 162.也就是说，关于这一问题，上诉机构在先前两案中作出了认定，而该案专家组重新进行了审查，得出了不同结论，但是上诉机构推翻了专家组的结论，再次认定这一问题不符合WTO协定。

[5]中国提出这个问题并请求专家组先行做出初步裁决，是在2012年12月20日，而“中国原材料案”上诉机构报告是在同年2月22日获得DSB通过的。

[6]本案三个起诉方是美国、欧盟和日本，而“中国原材料案”的三个起诉方则是美国、欧盟和墨西哥。

[7]议定书第1条第3款则明确提到作为《WTO协定》附件的多边贸易协定。

[8]China — Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products, DS 363.

[9]俄罗斯在加入议定书中就是这样做的。见专家组报告第7.133段。

【写作时间】2014年

2015-8-24