【中文摘要】报复在WTO争端解决体系中起着最后救济手段的作用。2009年WTO争端解决机构通过的美国一陆地棉花案DSU第22.6条仲裁裁决，是关于WTO报复的最新司法见解。补贴案件中的报复规则主要涉及报复水平的认定、交叉报复适用的原则和程序两个方面，而美国一陆地棉花案不仅在这两个方面均有涉及，且发表了若干重要见解。作为涉及报复问题最新的WTO仲裁裁决，美国一陆地棉花案对当前补贴案件中的报复规则有诸多发展，其中包括：将SCM协定中规定的反措施与一般国际法上的报复制度相联系；将“贸易影响”作为判定补贴案件报复水平计算的标准；仅允许原告就自己受到的不利影响采取报复措施；坚持“既往不咎”的原则，不允许对已经纠正的违反措施实施报复；澄清补贴案件中的“反措施”仍应遵循DSU第22.3条所规定的报复原则和程序，并确立了判定该条所规定“有效性”的新依据等。

【中文关键字】补贴案件；反措施；报复；交叉报复

【全文】

《关于争端解决规则与程序的谅解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlementof Disputes，以下简称“DSU”）对于在WTO争端解决体制中可采取的报复规定了多边控制的原则。[1]DSU第23条第2款规定，成员方必须遵守第22条规定的程序，[2]以确定中止减让或者其他义务的水平；针对有关成员方未能在合理期限内执行建议和裁决的情况，在中止适用协定项下的减让或者其他义务之前，成员方必须获得争端解决机构（Dispute Settlement Body，以下简称“DSB”）的授权。[3]由此，DSU第22条是申请和实施WTO报复时必须遵守的一般规定。《补贴与反补贴措施协定》（ Agreement on Subsidiesand Countervailing Measures，以下简称“SCM协定”）对涉及补贴案件的情况下可以采取的报复水平进行了特别的规定，这使得补贴案件中的报复规则具有一定的特殊性。在WTO成立以来的18年间，涉及报复的WTO仲裁案件仲裁员根据DSU和SCM协定的规定，共审理了4个涉及补贴案件的有关报复问题的争议，[4]作出的裁决共有5项。[5]

2009年美国一陆地棉花案第22.6条仲裁是关于WTO报复的最新仲裁实践。[6]仲裁员分别就禁止性补贴和可诉补贴情形下，报复水平的认定以及交叉报复的适用原则和程序提出了若干意见，代表了WTO争端解决机构对补贴案件报复规则运用的最新认识。[7]该案由巴西提起，针对的是美国为陆地棉花生产商、使用者以及出口商（即美国陆地棉花产业）提供的禁止性补贴和可诉补贴，以及相关法律规定。巴西认为，美国的措施和法律规定违反了SCM协定、《农业协定》和GATF1994的有关规定。专家组和上诉机构裁定，美国的出口信贷担保项目、[8]使用者营销付款（Step 2支付）项目构成禁止性补贴，营销贷款项目支付、Step 2支付、市场损失资助支付和反周期支付构成SCM协定第6.3（c）条规定的重大价格削低（significant price suppression），是对巴西造成不利影响的可诉补贴。在执行程序中，执行专家组和上诉机构认定，美国修改后的“一般销售经理102项目”仍然构成出口补贴，美国根据2002年《农业保障和农村投资法》的规定对美国陆地棉花生产商进行的营销贷款（marketing loans）和反周期支付（counter-cyclical payments）继续构成了SCM协定第6.3（c）条所规定的重大价格削低，仍然对巴西利益造成严重侵害。因此，美国未能遵守DSB的建议和裁决。[9]

本文以美国一陆地棉花案报复仲裁裁决为视角，结合先前涉及补贴案件的报复仲裁裁决，解读WTO补贴案件报复规则发展的若干不足。

一、WTO规则对补贴案件报复水平的特别规定

根据DSU第1.2的规定，该谅解附录2所列出的适用协定所含的特殊或者附加规则与程序包括了SCM协定第4.10条、第4.11条以及第7.9条和第7.10条。这里所谓特殊或者附加规则，是相对于DSU第22.4条的规定所言。DSU第22.4条规定：“DSB授权的中止减让或者其他义务的程度，应该与利益丧失或者减损的程度一致”。根据该条的规定，报复所采用的术语是“中止减让或者其他义务”，可以实施的报复水平应该“与利益丧失或者减损的程度一致”。而根据SCM协定第4.10条和第7.9条的规定，报复术语采用的是“反措施”，针对禁止性补贴和可诉补贴可以分别采取“适当的反措施”和“与确定存在的不利影响程度和性质相当的反措施”。对比分析不难看出，SCM协定的规定对报复术语和报复水平进行了特别的规定。因此，首先必须探究这些特别规定的法律含义。

（一）反措施的含义和性质

目前，WTO报复仲裁对“反措施”的理解和认识仍处于发展之中。巴西一飞机案[10]仲裁员首次探讨了反措施的含义，并认为国际法委员会起草的《国家对国际不法行为责任的条款草案》中规定的“反措施”的含义具有借鉴意义。美国一外国销售公司案[11]仲裁员进一步探讨了反措施的含义，认为反措施与被对抗的措施或其效果有关。在禁止性补贴的情形下，反措施被用于对抗本身被禁止的出口补贴，或者这些出口补贴的效果，或者同时对抗补贴及其效果。[12]这得到了加拿大一飞机信贷和担保案[13]仲裁员的认可。美国一陆地棉花案[14]仲裁员对涉及禁止性补贴和可诉补贴案件中可实施的反措施进行了区分，认为在涉及禁止性补贴的案件中，反措施仅针对未能在规定时间撤销禁止性补贴的事实，并不针对禁止性补贴的效果；而在涉及可诉补贴的案件中，反措施是针对未能在规定时间内消除补贴不利影响，或者未能撤销该补贴的事实。[15]关于“反措施”可以采取的形式，现有仲裁裁决均认为，“反措施”的形式是“中止减让或者其他义务”。[16]美国一陆地棉花案仲裁员首次明确了“反措施”的性质，认为从性质上来看，SCM协定中的“反措施”与一般国际法中的反措施含义相同，指的是与WTO协定项下义务不符的临时措施，针对的是SCM协定义务的违反。[17]确认SCM协定中规定的“反措施”与一般国际法上报复性质相同，这是美国一陆地棉花案仲裁裁决对补贴案件报复规则的第一个发展。

（二）反措施“适当性”的判定要素

SCM协定规定，针对禁止性补贴采取的反措施应该适当。但是，SCM协定并未对“适当”加以定义。先前报复仲裁案件的仲裁员普遍认为，反措施应该体现违反的严重性以及所涉权利义务平衡受到破坏的性质。[18]通过对美国一陆地棉花案仲裁员裁决的解读，并结合该案仲裁员对先前仲裁裁决的法律解释，笔者认为，在判定反措施“适当性”时，需要考虑以下四个方面：

第一，应该以禁止性补贴的贸易扭曲效果为计算基础。判定反措施的适当性应以双方权利义务的失衡程度为基础，通过判定禁止性补贴的贸易扭曲效果来评价反措施的“适当性”。美国一陆地棉花案仲裁员指出，在不同的案件中，禁止性补贴的贸易扭曲效果会因为补贴的性质、设计以及其他多种经济因素不同而有所区别，起诉方受非法补贴贸易扭曲的不利影响也因此有所不同。这种贸易扭曲效果体现了起诉方的经济地位受到非法措施扰乱和损害的方式，为计算禁止性补贴导致的双方权利义务失衡提供了办法。因此，禁止性补贴的贸易扭曲效果是判定反措施“适当性”的核心考虑。[19]

第二，可以有“不得不成比例”的灵活性。“适当性”标准具有一定的灵活性，所采取的反措施在具体的案件中应是合适的，在必要时可作适当的调整。美国一陆地棉花案仲裁员指出，反措施应该具有足够的灵活性，以满足案件本身情况的需要。同时，该灵活性是受到一定限制的，必须确保拟实施的反措施与违反措施或其效果之间并“不是不成比例的”。SCM协定脚注9所规定的这种比例性的要求是为了避免过度的反措施。同时，“不是不成比例”这种双重否定的表述较肯定表述而言，具有更大的弹性空间，不要求严格的比例性。[20]

第三，可以将禁止性补贴的性质作为加重因素。先前的报复仲裁案件仲裁员已经明确，WTO成员方均有权在不受禁止性补贴影响的国际贸易环境中开展贸易活动。禁止性补贴本身就是违法的，不需要进一步证明其造成的不利影响。因此，禁止性补贴的性质应该被认为是判定反措施“合理性”中的加重因素，而非减轻因素。[21]美国一陆地棉花案仲裁员指出，禁止性补贴的性质，是评判“适当性”时可以考虑的因素。[22]

第四，应该符合“促使执行”的目的。要判定适当性，应该对反措施的目的加以考虑。无论是在一般国际法中，还是在WTO争端解决体制中，授权报复的目的是为了促使违反国际义务的一方遵守其义务，即“促使执行”[23]DSU第22.4条所规定的“中止减让或者其他义务”目的是“促使执行”的观点已经得到了上诉机构在美国一持续中止案[24]的确认，SCM协定第4.10条所规定的“反措施”的目的是“促使执行”的观点也得到了先前仲裁裁决的认可。[25]在禁止性补贴的案件中，促使执行就意味着促使违反方毫不延迟地撤销其禁止性补贴。正如巴西一飞机案仲裁员所说，如果反措施能够有效地促使执行，那么就可以认为其符合了“适当性”的一个要件。[26]

（三）反措施“相当性”的判定要素

SCM协定规定，针对可诉补贴采取的反措施应该与确定存在的不利影响程度和性质相当。但是，SCM协定并未对“相当性”加以准确定义。美国一陆地棉花案仲裁员认为，“相当性”表明了反措施和不利影响程度和性质之间的“对应性”，但并不要求这两者严格相等。这种对应性既可以是性质上的，也可以是数量上的。[27]有学者认为，由于SCM协定第7.9条所规定的“相当性标准”包含了对“性质”因素的考虑，而“一致性标准”仅要求数量上的审查，因此，“相当性标准”较“一致性标准（equivalence stand-ard）”更为灵活和宽松。但是，该规定明确提及的“不利影响”以及该术语前面的定语使得该“相当性标准”较“适当性标准”更为严格。[28]笔者认为，这种观点是正确的，“相当性”标准宽松于“一致性”标准，但是严于“适当性”标准，介于这两者之间，同时由“被认定存在的不利影响的程度和性质”所限制。

美国一陆地棉花案仲裁员对不利影响的“程度和性质”进行了解释，认为不利影响的“程度”应该被认为是数量上的因素，而不利影响的“性质”指的是质量上的因素。具体来讲，不利影响的“程度”体现了不利影响对市场扰乱或者贸易关系可能造成的破坏强度，所实施的反措施不得超过针对补贴不利影响所必要的程度，且不得是“惩罚性的”。[29]不利影响的“性质”指的是第5条和第6条所规定的不利影响的不同“种类”，这就需要在申请反措施时，对特定措施被认定存在的“不利影响”具体形式加以考虑。根据SCM协定第5条的规定，不利影响的具体形式主要包含了对国内产业造成损害、利益丧失或者减损、对其他成员方的利益造成严重侵害三种形式。[30]

总之，在判定反措施“相当性”的时候，应该加以考虑的仅为被认定存在不利影响的“程度和性质”。

（四）仲裁员计算反措施水平的标准

在美国一陆地棉花案中，针对禁止性补贴，仲裁员认为，“补贴金额”标准并非认定“反措施适当性”的唯一标准。在大多数案件中，这个标准并不是适当的。要符合反措施“不是不成比例”的要求，往往应该考虑反措施的水平和非法措施的贸易扭曲效果。该案仲裁员选择通过计算禁止性补贴的“贸易影响”来计算反措施的“适当”水平。[31]针对可诉补贴，该案仲裁员运用了反事实的计算方法，以计算可诉补贴对起诉方造成的不利“贸易影响”。

美国一陆地棉花案仲裁员采取“贸易影响”来计算针对禁止性补贴反措施适当水平的做法对先前仲裁裁决的改变，并首次运用“贸易影响”的标准来计算针对可诉补贴的反措施水平，是对补贴案件报复规则的第二个发展。在巴西一飞机案中，仲裁员认为在涉及禁止性补贴的情况下，与“补贴金额”相当的反措施水平是“适当的”。[32]在美国一外国销售公司案中，尽管仲裁员同意欧共体所提议的以“补贴金额”为标准的反措施水平，但指出SCM协定第4.10条并不禁止将反措施用于针对非法措施所造成的不利后果，因此，可以将非法措施的“贸易影响”作为判定“适当性”的一个因素。[33]在加拿大一飞机信贷和担保案中，该案仲裁员明确承认这种“贸易影响”标准是为第4.10条所允许的，但是由于认为巴西所提议的反措施不适当，仲裁员最终决定继续选择以“补贴金额”为标准来认定适当的反措施。[34]

目前，在根据DSU第22.6条进行裁决的案件中，判定“一致性”的标准逐渐从“贸易影响”转为“贸易或者经济影响”。在涉及违反市场准入权利的情形下，仲裁员选择“贸易影响”作为衡量利益丧失或者减损的标准。[35]但在不涉及对国际贸易直接影响时，仲裁员采用了更为宽泛的“贸易或者经济影响”标准。[36]因此，从美国一陆地棉花案仲裁裁决来看，补贴案件中认定“适当”或者“相当”反措施的标准与认定一般案件中止减让或者其他义务“一致性”的标准，存在趋于一致的倾向。

二、美国一陆地棉花案仲裁员对报复水平的认定

2005年7月14日，针对出口信贷担保项目、使用者营销付款（Step 2支付）项目禁止性补贴，巴西请求中止减让或者其他义务。由于美国分别于2005年6月和10月终止了GSM-103项目和SCGP项目下的支付，巴西在其提交的“方法文件（methodology paper）”[37]中将对禁止性补贴的报复请求限定于：（1）对2005年美国在Step2项目下进行的3.5亿美元支付采取“一次性”反措施；以及（2）与美国在GSM-102出口信贷担保项目下进行支付相当的反措施，该支付金额在2006年为12.94亿美元。[38]2005年10月6日，针对美国构成可诉补贴的营销贷款和反周期支付措施，巴西请求DSB授权报复，拟采取的反措施水平为每年10.37亿美元，直至美国撤销相关的补贴或者消除补贴的不利影响。仲裁员对双方的报复水平争议进行了审理。

（一）构成禁止性补贴的Step2项目

在该案中，美国撤销Step 2支付项目的合理期限截止时间是2005年7月1日，但是实际撤销时间是2006年7月31日，巴西由此申请对美国在此期间的持续违反采取“一次性”的反措施。仲裁员指出，尽管美国未能在规定期限结束之后撤销Step 2项目，但是在执行专家组设立之时，该措施已经被撤销。由于美国的Step 2项目未能遵守DSB的建议和裁决这一事实缺乏多边认定，并且SCM协定第4.10条和DSU规定的中止减让或者其他义务的目的是促使执行，因此，巴西请求对Step2项目下进行的支付实施“一次性”反措施是没有法律依据的。根据该案仲裁员的意见，报复的目的是为了促使执行，只要执行完成，就可以既往不咎，不得采取“一次性”反措施，这是美国一陆地棉花案仲裁裁决对补贴案件报复规则的第三个发展。

然而，笔者认为，美国违反措施的撤销其实是一个事实问题，并不需要执行专家组的认定。因此，仲裁员的理由较为牵强。这也给今后的案件提出一个引入深思的问题：如果贯彻“既往不咎”的原则，那么是不是合理期限就可以轻松地延长至报复请求之前，甚至报复请求之时？笔者认为，为了实现促使的目的，应该允许申请方对违反方在合理期限之后的违反采取“一次性”的报复措施。

（二）构成禁止性补贴的GSM-102项目

针对GSM-102项目，仲裁员认为，GSM-102补贴既可能影响贸易金额，又影响贸易价格，应该通过GSM-102项目的“贸易影响”来计算“适当的反措施”，可以从巴西提出“利率补贴（interest rate sub-sidy）”和“附加值（additionality）”两个方面来考虑。其中，“利率补贴”可以被视为GSM-102项目给予的补贴金额，而“附加值”体现了其贸易影响。[39]

仲裁员仅允许巴西对自身遭受的不利影响采取反措施。因此，仲裁员判定，对于涉及巴西债务人的GSM-102项目补贴对巴西国内市场的贸易扭曲效果，计算出的利率补贴和附加值没有必要加以分摊，而对于涉及非巴西债务人的GSM-102项目补贴对巴西的不利影响，则必须依据巴西的全球出口份额加以分摊。经认定，巴西对GSM-102产品拥有11.7%的世界出口份额。根据2006年财政年度数据，仲裁员裁定，针对GSM-102禁止性补贴项目适当反措施金额为1.474亿美元。仲裁员专门指出，其所授权的反措施是一个计算公式，根据每年情况不同而有所变化。[40]

在该案中，仲裁员仅允许巴西就禁止性补贴对自身不利影响实施报复的做法，改变了美国一外国销售公司案仲裁裁决意见，是对补贴案件报复规则的第四个发展。在美国一外国销售公司案中，仲裁员同意了起诉方欧共体的请求，以美国补贴的“总额”为基础来计算适当的反措施水平。这引起了广泛的争议和批评，原因在于，如果严格按照补贴金额的方法判定反措施水平，那么在今后涉及其他申请方的情况下，多个报复授权引起的过度报复问题难以解决。有评论认为，美国一陆地棉花案仲裁裁决所采用的方法更为合理，解决了这个潜在的问题。[41]

（三）构成可诉补贴的营销贷款和反周期支付措施

在针对可诉补贴的仲裁审理中，仲裁员首先裁定的问题是，反措施的水平是否应该为巴西遭受的不利影响，还是可以允许巴西将补贴在全球的影响计算在反措施的水平之内？仲裁员认为，在考虑“相当性”时，应该考虑反措施是否与在世界棉花市场进行的营销贷款和反周期支付造成的价格削低对巴西的影响相当。[42]这与前述仅考虑禁止性补贴对巴西的不利影响的做法保持了一致。

其次，对于巴西提议的反措施水平应该仅针对营销贷款和反周期支付对世界棉花市场造成的价格削低使得其“重大”的那一部分侵害，还是应该针对整个价格削低的不利影响，仲裁员认为，在评估“重大价格削低”的影响时，应考虑整个价格削低，不需要将低于所谓“重大”标准的那一部分价格排除在计算之外。[43]仲裁员认为，巴西提供的对数线性回归模型（log linear displacement model）可以用来计算巴西有权采取的反措施水平。巴西提交的计算方法可以用下图加以表示，A、B、C部分为巴西认为美国措施对世界上其他生产商造成的不利影响。[44]

再次，仲裁员认为，应该采用短期分析而非长期分析来认定反事实。这两者的区别在于，在短期分析情形下，由于调整尚未完成，棉花生产者将面临不利的市场环境。仲裁员认为，这些不利的市场环境和持续存在的影响使得营销贷款和反周期支付造成的不利影响更大。因此，采用短期分析并运用短期弹性是适当的。[45]

最后，仲裁员裁定，由于反周期支付对生产的激励作用是有限的，应该量化该支付对生产的影响。巴西提出反周期支付项目0.4的耦合因素[46]（coupling factor）是合理的。[47]此外，对于棉农对下一年度市场价格的预期，仲裁员认为，运用期货价格更能体现农户对下一年棉花价格的预期。根据有关数据，仲裁员裁定，巴西所受到可诉补贴的不利影响为1.473亿美元。[48]

三、补贴案件中的交叉报复规则

DSU第22.3条规定了申请WTO报复所应遵循的原则和程序。[49]美国一赌博案的仲裁员指出，DSU第22.3条为申请方在寻求哪些部门或哪些协定中减让或其他义务的中止的救济时，提供了一个“等级顺序”。[50]

（一）申请方有限的自由裁量权

DSU第22.3条规定，要申请跨部门或者跨协定报复，应该具备的条件包括申请方认为对相同部门或者同一协定项下其他部门中止减让或者其他义务是不可行或者无效的。美国一陆地棉花案仲裁员遵循了先前仲裁裁决的意见，认为DSU第22.3条规定的“如果申请方认为”，给予了申请方一定程度的自由裁量权，但这只是初始的权利，必须受到仲裁员的审查，以确保第22.3条所规定的原则和程序得到遵守。该案仲裁员进一步指出，仲裁员审查权限意味着，需要判定涉案的申请方是否公正地考虑了所有的事实，并且基于这些事实，可以言之成理地（plausibly）得出在相同部门或者同一协定项下中止是不可行或者无效的。仲裁员的审查权限不仅仅包括程序性审查，也包括实质性审查。[51]

“可行性（practicability）”是指该项报复是否在实践中可以适用，并且适合于特定的案件。也就是考察该项报复在实践中是否是可以获得的。[52]美国一陆地棉花案仲裁员指出，中止的“可行性”意味着实际的可获得性和可操作性。“不可行性”既可以是一个法律上的概念，也可以是一个事实上的概念。[53]

“有效性（effectiveness）”是指报复申请方的报复措施效果是强烈的，并且足以获得追求的效果，以促使有关成员执行DSB裁决。美国一陆地棉花案仲裁员指出，在申请方严重依赖自被报复方进口的情形下，中止减让或者其他义务对其自身造成的损害可能超过对被报复方造成的影响。如果申请方因为报复所遭受的损害不成比例，以至于无法实际利用该报复授权，可以断定此种中止是“无效的”。“有效性”标准要求审查在相同部门或相同协定中的有效性，而非与另一部门或者另一协定相比，这种中止的相对有效性。[54]美国一陆地棉花案仲裁员在一定程度上推翻了欧共体一香蕉案（厄瓜多尔）仲裁员关于“有效性”判定的意见，这是对补贴案件报复规则的第五个发展。[55]

要申请跨协定报复的授权还必须证明“情况足够严重”，这一规定使得跨协定报复的门槛高于跨部门报复。美国一陆地棉花案仲裁员遵循了先前仲裁员的意见，认为在判定情况是否足够严重时，可以有一定的灵活性，并认为至少应该考虑DSU第22.3条（d）项所列的因素。[56]该案仲裁员同意美国一赌博案仲裁员的意见，认为由于各案的情况有所不同，对于“情况足够严重”的认定需要在个案的基础上加以判定。由于需要对情况是否足以严重加以认定，因此，仅在情况达到一定程度的重要性时，才能被视为足够严重。[57]

（二）DSU第22.3条规定的报复原则和程序在补贴案件中的可适用性

仲裁员裁定，DSU第22.3条所规定的原则和程序适用于反补贴案件的报复申请，同时适用DSU第22.3条与SCM协定第4.10条、第4.11条以及第7.9条和第7.10条并不冲突。[58]根据仲裁员的意见，SCM协定所规定的“适当的反措施”和“与认定的不利影响程度和性质相当的反措施”仅是对反措施水平的规定，并不涉及反措施的种类。补贴案件中的交叉报复仍然需要遵循DSU第22.3条所规定的原则和程序，不得因为SCM协定采用了“反措施”的专门术语，而将其理解为不受DSU规定约束、可以任意实施的报复措施。这个裁定首次明确了补贴案件中交叉报复的纪律，澄清了所有案件均应适用DSU第22.3条所规定的交叉报复的原则和程序，这是对补贴案件报复规则的第六个发展。

（三）仲裁员对巴西中止货物贸易的减让是否是可行的或者是有效的判定

在本案中，巴西根据DSU第22.3（c）条的规定，请求中止GATT1994、 GATS协定和TRIPS协定项下义务。仲裁员裁定，巴西可以合并在可诉补贴仲裁和禁止性补贴仲裁中的报复金额，结果是每年2.947亿美元。仲裁员注意到，巴西和美国的经济存在巨大的不平衡，每年巴西自美进口占其进口总额的15%，而这仅占美国出口总额的2%。但是，这种“不平衡”并不能表明在货物领域中止减让或者其他义务不可行。要审查巴西在货物领域进行报复是否是不可行或者是无效的，就必须对巴西从美国进口的187亿货物加以分析，研究巴西是否可以言之成理地得出结论，认为在货物协定里中止2.947亿美元的减让或者其他义务是不可行或者是无效的。具体来讲，本案仲裁员考虑了以下两个方面的情况：

第一，资本产品、中间产品和其他一些产品构成了巴西经济的生产要素，对这些产品的中止减让将可能对国内经济活动造成损害，因此是不可行或者是无效的。

第二，根据2007年巴西自美国进口消费产品的数据，对消费产品中止减让或者其他义务是可行的。在判定消费产品领域进行报复的可行性和有效性时，仲裁员考虑了是否存在替代供应渠道、巴西要求其经济活动者改变合作方是否可行等一系列因素。[59]

根据计算，仲裁员认为，巴西自美国有足够的进口水平和种类以实施中止减让，同时可以避免对其经济造成“严重或者不合理的成本”。仲裁员所认定的反措施水平是浮动的。仲裁员专门指出，一旦某一年巴西有权实施的反措施水平超过了当年巴西可以中止减让的消费品进口金额，那么可以认定仅在货物部门中止减让或者其他义务是不可行或者无效的。[60]

（四）仲裁员对“情况是否足够严重”的判定

巴西在本案中列举了四个事实以证明“情况足够严重”。[61]巴西认为，这些事实表明：第一，美国无意执行DSB的建议和裁决；第二，美国的补贴设计和结构为美国的农业生产者创造了竞争优势，美国补贴长期可获得性导致的“恐吓效果”对其他成员方生产者的生产和投资决策产生了不利影响，由此损害了其他成员方的利益。[62]

仲裁员认为，巴西的考虑是合理的。理由是：第一，由于美国涉案补贴存续时间较长，它们的特定设计和结构为美国农产品生产商提供了人为的、持续的竞争优势，而这不仅对美国国内市场，也对国际市场造成了严重的贸易扭曲影响，特别是在2008年信贷危机之时，这种贸易扭曲效果将被放大。第二，仅在货物贸易领域中止减让或者其他义务，将对其国内经济造成不成比例的不利影响，这对于认定情况是否足够严重也是相关的。第三，在判定巴西仅在货物贸易领域中止减让是否不可行或者无效时，仲裁员进行了大量的分析并裁定，一旦巴西可实施的反措施水平超过了一定的标准，此种中止就是“不可行或者无效的”。这也可以用于判定“情况是否严重”，以允许跨协定报复。[63]

（五）仲裁员对巴西是否考虑了第22.3条（d）项规定因素的判定

仲裁员认为，由于巴西在判定仅在货物领域中止减让是否不可行或者无效以及情况是否足够严重时，主要基于与美国货物贸易对其经济的重要性，以及拟中止的潜在后果，认为如果仅在货物领域中止将会对其自身经济造成不成比例的损害。此外，巴西也考虑了违反措施对于相关市场内产品的经济影响。因此，仲裁员裁定，巴西符合了有关要求，考虑了第22.3条（d）项规定的相关因素。[64]

综上，仲裁员认为，DSU第22.3条所规定的原则和程序适用于补贴案件，而根据本案的具体情况，巴西在货物领域中止减让或者其他义务是可行的，或者是有效的。但是一旦某年巴西有权实施的反措施水平超过了当年可以中止减让的消费品进口金额，则可采取跨协定报复措施。

四、结语

美国一陆地棉花案报复仲裁具有十分重要的意义：它是第一个涉及补贴的案件中申请方请求交叉报复的案件；第一个涉及可诉补贴情形下判定报复水平的案件；第一个针对合理期限后、报复申请前违反行为的报复权进行裁定的案件。同时，该案仲裁裁决还对诸多法律问题进行了澄清，改变了先前一些不合理的做法，确立了若干关于报复规则的适用标准。从实践来看，DSB授予巴西报复权确实促进了美国和巴西之间争端的解决。

2012年12月13日，安提瓜根据美国一赌博案第22.6条仲裁（报复仲裁）程序的结果，正式向DSB提交申请，请求中止对美国在《与贸易有关的知识产权协定》项下的知识产权减让，每年中止金额为2100万美元。2013年1月28日，DSB批准了该项申请。自2007年12月21日该案报复仲裁报告通过至今的5年时间内，安提瓜长期试图与美国沟通，希望达成一项令双方满意的安排，但是美国一直未能积极响应。正如安提瓜的律师Mark E. Mendel所说，安提瓜也希望通过利用以规则为向导的WTO体系来摆脱内在实力的差异，以更为平等的地位在争端解决机制中与美国进行较量，争取获得公平的结果和适当的救济。但事实证明，WTO很难提供这样的机会。[65]

从巴西和安提瓜申请报复授权的经验可以看出，WTO争端解决机制中的报复制度的确是促使违反国执行的最后一个手段。DSB的裁决和建议仅能在一定程度上给予违反国纠正违反的推动力，在违反国久拖不改的时候，有必要利用报复机制这个武器来进一步维护正当权益。

目前，中国积极利用WTO争端解决机制，成功实现了由被动防御到攻守兼备的转型。在这一过程中，中国各政府部门逐渐认识到，世贸组织争端解决机制是一个可以用来维护国家贸易利益和经济利益的重要平台。[66]为了更好地掌握和利用好WTO规则，维护国家利益，中国应该进一步加大对WTO争端解决体制中报复制度的研究，制订相应的实施机制和应对策略。

【作者简介】

官松，单位为对外经济贸易大学。

【注释】

[1]在DSU中，报复通常采用“中止减让或者其他义务”的术语，而在SCM协定中，通常采用“反措施”的术语。

[2]DSU第22条规定了WTO争端解决体系中的救济措施，包括补偿和中止减让两种手段。对于中止减让，该条规定了实施条件、实施原则和程序、实施的程度和限制以及争议解决办法。

[3]争端解决机构根据DSU第2条的规定设立，负责管理DSU所规定的规则和程序，以及WTO所包含的适用协定的磋商和争端解决规定，适用协定另有规定除外。

[4]报复仲裁解决的争议是争端双方对于报复申请方提出的报复水平和适用的报复原则及程序所存在的争议。

[5]这四个案件分别是：巴西一飞机案（DS46）、美国一外国销售公司案（DS108）、加拿大一飞机信贷和担保案（DS222）和美国一陆地棉花案（DS267）。在美国一陆地棉花案中，由于原告巴西和被告美国未能就仲裁裁决的合并问题达成一致，在禁止性补贴和可诉补贴的情形下，原告申请报复的依据是不同的，因此，仲裁员分别就禁止性补贴和可诉补贴情形下的报复争议作出了仲裁裁决。

[6]根据DSU第22.6条规定，如果有关成员反对提议的中止程度，或者声称在一起诉方提出交叉报复请求时，未能遵守交叉报复适用的原则和程序，则该事项应提交仲裁。因此，在WTO争端解决程序中关于报复争议的仲裁，又称第22.6条仲裁。

[7]SCM协定规定，一成员方因为另一成员实施的补贴项目而遭受了利益的丧失或者减损，可以有两种救济手段：一是根据SCM协定第4条或者第7条的规定，在WTO争端解决体制中解决补贴问题。若补贴授予的成员方未能遵守专家组或者上诉机构的建议和裁决，在规定的时间内撤销补贴，则受损害方有权采取一定的反措施；二是根据GATT第6条和SCM协定第五部分的规定采取反补贴措施。本文针对的是因为补贴而遭受损害的成员方采取第一种救济手段，针对补贴实施反措施的情况。

[8]出口信贷担保项目包括：一般销售经理102项目（GSM-102项目）、一般销售经理103项目（GSM-103项目）和供应商信贷担保项目（SCGP项目）。

[9]具体案情和争议解决程序，参见王军、戴萍：《“巴西诉美国陆地棉补贴措施案”述评》，载王军主编：《WTO争端解决年度报告（2009-2010年）》，法律出版社2011年版，第204-245页。

[10]Brazil一Export Financing Programme for Aircraft， DS46.

[11]United States—Tax Treatment for “Foreign Sales Corporations”，DS108.

[12]Decision by the Arbitrators， US-FSC （Article 22.6-US），paras. 5.4-5.6.

[13]Canada—Export Credits and Loan Guarantees for Regional Aircraft， DS222.

[14]United States—Subsidies on Upland Cotton， DS267.

[15]Decision by the Arbitrators， US-Upland Cotton（Article 22.6-Us I），para. 4. 36. Decision by the Arbitrators， US-Upland Cotton （Ar-ticle 22.6-US Ⅱ），para. 4.26.

[16]Decision by the Arbitrators， Brazil-Aircraft （Article 22.6-Brazil），para. 3.29. Decision by the Arbitrators， US-Upland Cotton （Artich22.6-US I），para. 4.34.

[17]Decision by the Arbitrators， US-Upland Cotton （Article 22.6-US I），para. 4.31、4.32.

[18]前引[12]，para. 5.61. Decision by the Arbitrators， Canada-Aircraft Credits and Guarantees （Article 22.6-Canada），para. 3.28.

[19]前引[17]，para. 4.58.

[20]前引[17]，paras. 4.85、4.88、4. 114

[21]前引[12]，para. 5.23. Decision by the Arbitrators， Brazil-Aircraft（Article 22.6-Brazil），para. 3.51.

[22]前引[17]，para. 4.91.

[23]尽管WTO规则未明确规定，但笔者认为，当前WTO体系中报复制度的目的是单一的，是“促使执行”。这是当前WTO报复仲裁裁决的主流观点，也得到了WTO上诉机构在裁决中的认可。

[24]US-Continued Suspension， DS 32.

[25]前引[17]，para. 4.111.

[26]Decision by the Arbitrators， Brazil-Aircraft（Article 22.6-Brazil），para. 3.44.

[27]Decision by the Arbitrators， US-Upland Cotton （Article 22.6-US Ⅱ），paras. 4.37、4. 39.

[28]Sherzod Shadikhodjaev， Retaliation in the WTO Dispute Settlement System， Wolters: Kluwer Law and Business， 2009， p. 110.

[29]前引[27]，paras. 4.41-4.47.

[30]根据该条的规定，任何成员不得通过使用第1条第1款和第2款所指的任何补贴而对其他成员的利益造成不利影响，即：（1）损害另一成员的国内产业；（2）使其他成员在GATT1994项下直接或间接获得的利益丧失或者减损，特别是在GATT1994第2条下约束减让的利益；（3）严重侵害另一成员的利益。前引[27]， para. 4.53。

[31]前引[17]，paras. 4.135、4.169、4.180.

[32]前引[26]，para. 3.60.

[33]前引[12]，para. 6.33.

[34]Decision by the Arbitrators， Canada-Aircraft Credits and Guarantees （ Article 22. 6-Canada），paras. 3.50、3.52.

[35]例如，在欧共体一香蕉案（美国）中，仲裁员认定丧失或者减损的利益是美国货物出口的损失和服务提供商在服务贸易中的损失；在欧共体一香蕉案（厄瓜多尔）中，仲裁员认定丧失或者减损的利益是厄瓜多尔损失的实际和潜在贸易机会，以及实际和潜在分销服务的损失；在欧共体一荷尔蒙案（美国/加拿大）中，仲裁员认定丧失或者减损的利益是美国和加拿大未能对欧共体出口的经荷尔蒙处理牛肉和牛肉制品的损失；在美国一抵消法案（伯德修正案）中，仲裁员认定丧失或者减损的利益是美国政府所进行的支付对贸易产生的不利影响；在美国一赌博案中，仲裁员认定丧失或者减损的利益是美国的不符规定所造成的贸易损失。

[36]例如，在美国—1916年法案中，由于美国《1916年法案》并不直接限制贸易，仲裁员采用了更为宽泛的“经济影响”标准。Decision bythe Arbitrator， US-1916 Act（Article 22.6-US），para. 7.2.

[37]“方法文件”是指报复申请方所提交的解释其如何得出提议的报复水平的材料。通常来说，报复仲裁案件由被报复方提起，根据“谁主张，谁举证”的基本原则，应该由该被报复方承担举证责任，证明报复申请方所提议的报复水平与利益丧失或者减损的水平不一致。DSU也未规定报复申请方应该在报复仲裁程序中提交方法文件。但是报复仲裁程序中，仲裁员根据实际情况的需要作出了这种要求。提交方法文件的要求最早出现在WTO的第一起报复仲裁案件欧共体一香蕉案（美国）中，并得到了此后所有报复仲裁程序的采纳。

[38]前引[17]，para. 4.2.

[39]前引[17]，paras. 4. 192、4. 198.

[40]前引[17]， paras. 4.278、4.279、Annex 4.反措施水平取决于巴西和非巴西债务人获得的出口信贷担保所产生的交易金额、巴西出口GSM-102项目产品占世界出口份额以及一系列的参数。具体公式可以表示为：反措施水平=α*上一年巴西债权人获得GSM-102出口信贷担保所达成的交易金额+β*巴西占全球GSM -102项目产品出口份额*上一年非巴西债权人获得GSM-102出口信贷担保所达成的交易金额，其中，α和β为与交易金额相关的参数。

[41]Gene M. Grossman， “Optimal” Retaliation in the WTO-a Commentary on the Upland Cotton Arbitration， World Trade Review， Volume 10（1），2011，p. 148.

[42]前引[27]，para. 4.92.

[43]前引[27]，paras. 4. 102、4.105.

[44]区域A表示的是“损失的销售影响”，而区域B和区域C表明的是“减少的生产影响”，其中，区域B表示的是生产者剩余，区域C表示的是生产多余的棉花所需生产资料的机会成本。仲裁员认为，应该将SCM协定第6.3条（c）项的规定做广义的解释，将不利影响理解为比生产者剩余更为宽泛的概念。前引[27]，para. 4. 129。

[45]所谓短期分析情形（short-run analysis），是指生产者、消费者和生产工厂拥有者调整的过程尚未完成时候的均衡，而长期分析情形（long-run analysis），是指生产者、消费者和生产工厂拥有者调整的过程已经完成，市场已经形成长期均衡的情形。前引[27]，paras.4.145-4.147。

[46]耦合因素表明了相对于市场收入而言，一个特定项目对美国棉农的生产激励程度。与基于现有生产水平的营销贷款不同，反周期支付根据的是农户历史生产面积和产量。这表明，反周期支付对农户生产的激励作用是有限的。

[47]前引[27]，para. 4.178.

[48]前引[27]，pares. 4. 193-4.195.

[49]根据该条的规定，现行WTO报复制度实行“同一部门报复为原则，交叉（跨部门或跨协定）报复为例外”的三步走规则。具体来说，申请方在考虑中止哪些减让或者其他义务时，第一步应首先寻求对与专家组或上诉机构认定有违反义务或其他造成利益丧失或减损情形的部门相同的部门，中止减让或者其他义务；第二步，如果申请方认为对相同部门中止减让或者其他义务不可行或无效，则可寻求中止对同一协定项下其他部门的减让或其他义务；第三步，如果申请方认为对同一协定项下的其他部门中止减让或者其他义务不可行或无效，且情况足够严重，则可寻求中止另一适用协定项下的减让或其他义务。同时，在适用前述原则时，申请方还应该考虑：（1）专家组或上诉机构认定有违反义务或其他造成利益丧失或减损情形的部门或协定项下的贸易，及此类贸易对该方的重要性；（2）与利益丧失或减损相关的更广泛的经济因素及中止减让或者其他义务的更广泛的经济后果。

[50]Decision by the Arbitrators， US-Gambling （Article 22.6-US），para. 4.19.

[51]Decision by the Arbitrators， US-Subsidies on Upland Cotton （Article 22.6-us I），pares. 5.50-5.51.

[52]这是欧共体一香蕉案仲裁员所提出的标准，并得到了美国一陆地棉花案仲裁员的支持。

[53]例如，若一成员方在CATS协定减让表中的某个部门或者某种服务提供模式中未做承诺，那么该成员对该部门或者该模式中的服务承诺中止就是无法实施的，因此不得被视为可行。在涉及特定案件或者特定国家时，在某个贸易部门或者领域中止减让或者其他义务也可能是“不可行”。前引[51]，paras. 5.72-5.73.

[54]前引[51]，paras. 5.77-79.

[55]欧共体一香蕉案（厄瓜多尔）仲裁员认为，如果报复授权申请方与被申请方之间存在着贸易规模和经济实力的巨大差距，或者一成员方高度依赖自另一方的进口，可能出现的情况是中止减让或者其他义务对自身造成的损害性效果大于被申请方。在这种情况下，申请方考虑在哪个部门中止减让对其自身损害是最小的，也可以构成该申请方完成了“有效性”的考虑，满足了DSU第22.3条所规定原则和程序的要求。Decision by the Arbitrators， EC-Bananas Ⅲ（Ecuador）（Article 22.6-EC），pares. 72-73.

[56]这些因素是：（1）专家组或上诉机构认定有义务违反或其他造成利益丧失或减损情形的部门或协定的贸易，以及此类贸易对该方的重要性；（2）与利益丧失或减损相关的更广泛的经济因素及中止减让或者其他义务的更广泛的经济后果。

[57]前引[51]，paras. 5.83-5.84.

[58]仲裁员的主要理由有以下三点：第一，本仲裁的法律基础是DSU第22.6条以及SCM协定第4.11条和第7.10条；第二，DSU第22.3条的规定和SCM协定第4.11条和第7.10条的规定并无冲突；第三，从条约解释的角度看，仲裁员认为“要和谐地给予条约所有适用条款含义”，唯一办法就是将SCM协定第4.11条和第7.10条视为授予仲裁员裁量反措施水平职权的依据，而将DSU第22.6条作为授予仲裁员裁量DSU第22.3条规定的原则和规定是否得到遵守职权的依据。前引[51]，paras. 5. 19-5.30.

[59]前引[51]， paras. 5.181、5. 183.

[60]前引[51]，para. 5.201.

[61]这四个因素是：（1）美国授予或者保持禁止性补贴；（2）2009年GSM-102项目所支持的交易增加了四倍；（3）持续授予可诉补贴以及《2008年农业法案》的通过；（4）仅在货物领域实施反措施将对巴西经济和国民福利造成不成比例的成本。

[62]前引[51]，para. 5.216.

[63]前引[51]，paras. 5.219-5.221.

[64]前引[51]，para. 5.228.

[65]Mark E. Mendel， Retaliation in the WTO: the Experience of Antigua and Barbuda in US-Gambling， in Chad P. Bown and Joost Pauwelyn（eds），The Law， Economics and Politics of Retaliation in WTO Dispute Settlement， Cambridge: Cambridge University Press， 2010， p. 314.

[66]李成钢：《中国参与世贸组织争端解决实践概述》，载李成钢主编：《世贸组织规则博弈—中国参与WTO争端解决的十年法律实践》，商务印书馆2011年版，第23、47页。

【出处】《北方法学》2013年第5期

【写作时间】2013年

2015-8-12