【中文摘要】中美出版物市场准入WTO案0的专家组报告裁定，中国限制外国音响出版物进入中国市场违反GATS的规定和中国有关贸易权开放的入世承诺。同时，专家组还否定了中国援用GATT第20条（a）公共道德0作为例外的辩护。本文在对该案的基本诉求和专家组裁定概述的基础上，着重对该案中专家组有关GATT第20条分析的法律问题做一评述。论文认为，GATT第20条可以适用于中国入世议定书；应区别GATT第20（a）中的公共道德0与GATS第14（a）条中的公共道德或公共秩序0概念；专家组在分析必需性时，增加考虑对贸易权限制影响无法律依据；专家组支持美国提供的有更好替代方法不符合举证责任规则。论文最后指出中国今后在WTO争端解决处理中要适当援引WTO例外条款。
【中文关键字】出版物；市场准入；WTO；GATT第20条；公共道德
【全文】
2009年8月13日，WTO争端解决专家组公布了中国影响出版物和视听娱乐产品的贸易权和分销服务措施案的裁定报告，尽管中美双方各有输赢点，但专家组总体上是偏向支持美国的立场，认为中国限制外国音响出版物进入中国市场是违反GATS的规定和中国有关贸易权开放的入世承诺。同时，专家组还否定了中国援用GATT第20条（a）公共道德作为例外的辩护。本文将对该案中专家组有关GATT第20条分析的法律问题做一评述，旨在为中国今后在WTO争端解决处理中适当援引WTO例外条款提供一些思路。
一、基本案情
2007年4月10日，美国就中国影响出版物和视听娱乐产品的贸易权和分销服务措施案（WT/DS363/1）请求与中国磋商。之后，欧盟也提出与中国磋商。
2007年6月5日到6日，各方在日内瓦进行磋商，但未果。之后，美国、欧盟分别提出进一步磋商内容。各方再次磋商，但仍未果。
2007年11月27日，专家组成立。2009年4月20日，专家组做出中期裁定。2009年6月23日，专家组向当事方发布最终报告。2009年8月12日，专家组报告向WTO成员散发。
本案中，美国提出磋商的事宜主要是两个方面。
第一方面贸易权。美国认为，中国在5入世议定书6中承诺，入世后3年内全面开放其贸易。但美国认为，中国仍采取了多种措施为其一些政府指定的企业以及国有或国有合作企业保留了进口供影院放映的电影、家庭视听娱乐产品（例如，录像带和DVD）、录音产品和出版物（例如，书籍、杂志、报纸和电子出版物）的权利。这些有争议的措施不允许所有的中国企业以及外国企业和个人将产品进口至中国境内。美国认为，在贸易权方面，外国企业和个人，包括那些未在中国投资或注册的企业，所享受的待遇要比中国企业差。因此，有争议的措施违反了中国在其入世议定书第一部分第5.1段和第5.2段（关于贸易权开放），5中国入世工作组报告书6第83段和第84段项下的义务（关于中国将逐步放开贸易权的范围和可获性）。有争议的措施对于产品在中国的进口构成了禁止或限制，违反了中国在GATT1994第11.1条（普遍取消数量限制）项下的义务。
第二方面分销服务。美国认为，中国在其服务贸易具体承诺表中对分销服务业和视听服务业的市场准入和国民待遇作出了承诺。尽管有这些承诺，中国仍采取了多种措施对致力于从事出版物和一些家庭视听娱乐产品分销的外国服务供应商进行市场准入限制或歧视性限制。有争议的措施禁止外国服务供应商（包括外商独资企业或外商合资企业）从事这些措施中所称的出版物的总发行权。有争议的措施还禁止外国服务供应商（包括外商独资企业或外商合资企业）从事电子出版物0的批发。有争议的措施还将这种限制延伸至所有出版物的所有分销服务（不论是在总发行权层面还是在其他层面）。虽然有些外国服务供应商已获准开展出版物分销服务某些方面的业务，但在注册资本、运营条件和可分销的出版物种类方面受到歧视性的要求。
因此，在出版物的分销服务方面，有争议的措施给予外国供应商的待遇要低于中国供应商。中国在其承诺表的4A到4E段承诺（分销服务），给予以商业存在方式在中国经营的其他成员方的服务供应商市场准入和国民待遇，尤其是出版物的分销服务。有争议的措施不符合中国在其承诺表中列明的给予以商业存在的方式在中国从事出版物分销的其他成员方的服务供应商市场准入或国民待遇所需满足的期限、限制、条件或资格。因此，有争议的措施违反了中国在GATS第16条和第17条项下的义务。
有争议的措施禁止外国服务供应商（包括外商独资企业或外商合资企业）从事这些措施中所称的诸如录像带和DVD之类的家庭视听娱乐产品的总发行权。而且，虽然外国服务供应商已获准从事这类产品的任何分销服务（不论是在总发行权层面还是在其他层面），但有争议的措施要求通过由中方控制的或中方占主导地位的实体来提供服务，或者对外国资本的注入加以限制。因此，在家庭视听娱乐产品的视听分销服务方面，有争议的措施给予外国供应商的待遇要低于中国供应商，并对外国供应商的市场准入加以限制。中国在其承诺表的第2D段承诺，给予以商业存在方式在中国经营的其他成员方的分销服务供应商市场准入和国民待遇，尤其是家庭视听娱乐产品的分销服务。有争议的措施不符合中国在其承诺表中列明的给予以商业存在的方式在中国从事此类产品分销服务的其他成员方的服务供应商市场准入或国民待遇所需满足的期限、限制、条件或资格。因此，有争议的措施似乎违反了中国在GATS第16条和第17条项下的义务。
二、专家组裁定结论
专家组在解决了有关其受权范围与一些措施是否应该审查后，就对本案的核心问题进行了分析和裁定。
1.关于中国入世议定书贸易权的承诺
（1）有关所有商品的措施
专家组认为，外商投资产业指导目录6禁止类目录第10.2条（该条禁止外资从事图书、报纸、期刊的出版、总发行和进口业务）和第10.3条（该条禁止外资从事音像制品和电子出版物的出版、制作和进口业务）、以及指导外商投资方向规定第3条和第4条，不符合中国入世议定书第5.1段及工作组报告第83（d）段和第84（a）段。专家组就以上涉及条款是否违反了中国入世议定书第5.2段及工作组报告第84（b）段，则根据司法经济规则，不再做裁定。
专家组认为，就有关没有在中国注册的外国个人和外国企业，美国没能证明5外商投资产业指导目录6禁止类目录第10.2条和第10.3条、以及5指导外商投资方向规定6第3条和第4条，导致中国没有遵守中国入世议定书第5.2段及工作组报告第84（b）段。
专家组认为，5关于文化领域引进外资的若干意见6第4条（该条规定了外商禁止投资领域）与中国入世议定书第5.1段及工作组报告第83（d）段和第84（a）段不符。专家组就以上条款与外国投资企业规定是否违反了中国入世议定书第5.2段及工作组报告第84（b）段，则根据司法经济规则，不再做裁定。
专家组认为，就不在中国注册的外国个人和外国企业而言，美国没能证明5若干意见6第4条与中国入世议定书第5.2段及工作组报告第84（b）段不符。
（2）关于读物
专家组认为，美国没能证明5出版管理条例6第43条（该条是关于设立出版物进口经营单位的规定）违反中国入世议定书有关贸易权的承诺。
专家组认为，出版管理条例6第42条规定的二个要求，违反了中国入世议定书第5.1条及工作组报告第83（d）段和第84（a）段，但视听产品除外。就出版管理条例第42条规定的另外五个要求，美国没能证明中国违反了中国入世议定书第5.1条及工作组报告第83（d）段和第84（a）段。
专家组认为，就没有在中国注册的外国个人和外国企业而言，美国没能证明出版管理条例6第42条导致中国违反了中国入世议定书第5.2条及工作组报告第84（b）段。
专家组认为，就出版管理条例第42条对外商投资企业的影响，是否违反了中国入世议定书第5.2条及工作组报告第84（b）段，专家组根据司法经济不作裁定。
专家组认为，出版管理条例第41条（关于负责部门的规定），违反了工作组报告第84（b）段。
专家组认为，美国没有证明1997年电子出版物管理条例第8条，第50条和第51条，第52条至第55条违反工作组报告相应段落。
（3）电影院放映的影片
专家组认为，美国没能证明电影管理条例第5条违反中国入世议定书。但电影管理条例第30条（指定电影进口经营单位），违反了中国入世议定承诺。
美国没能证明电影企业经营资格准入暂行规定第3条违反中国入世议定书。但第16条（专营）违反了中国入世议定书的承诺。
（4）视听产品
专家组认为，2001年音像制品管理条例第5条（许可制度）、第7条（监督管理部门及其工作人员从事经营活动）、第8条（设立音像出版单位应当具备下列条件）、第27条（指定经营）违反了中国入世工作组报告第84（b）段。但美国没能证明第9条、第10条、第28条违反中国入世议定书有关贸易权的承诺。
专家组认为，中外合作音像制品分销企业管理办法第21条（中外合作音像制品分销企业不得从事音像制品进口业务），违反了中国入世议定书和工作组报告相关条款。
2.中国有关GATS下国民待遇和市场准入问题
（1）读物分销
专家组认为，就进口读物订购而言，订户订购进口出版物管理办法第4条（订户订购进口出版物由出版物进口经营单位经营）和出版管理条例第42条违反了中国根据GATS第17条下的国民待遇承诺。专家组认为，就进口读物通过市场销售而言，订户订购进口出版物管理办法第2条（在中国境内订户订购进口出版物）和出版管理条例第16条（电影进口经营专营）违反了中国根据GATS第17条下的国民待遇承诺。
专家组认为，涉及批发或零售服务的总批发时，外商投资产业指导目录禁止类目录第10.2条以及5指导外商投资方向规定第3条和第4条，违反了中国根据GATS第17条下的国民待遇承诺。若干意见第4条亦不符合GATS第17条。
专家组认为，1997年电子出版物管理条例第62条不符合中国根据GATS第17条下就总发行或电子出版物批发的国民待遇义务。
专家组认为，外商投资图书、报纸、期刊分销企业管理办法（简称出版物分销办法）就其适用于电子出版物批发的部分以及出版物市场管理规定（简称出版物市场规定），不符合中国根据GATS第17条下的国民待遇承诺。
专家组认为，出版物分销办法就电子出版物的总发行的部分符合GATS第17条，因为美国没能证明该措施禁止包括其他成员方的服务供应商在内的外商投资批发企业从事任何电子出版物的总发行。专家组认为，分别包含在出版物分销办法第7条第4、5段（注册资金和经营期限），对包括其他成员方的服务供应商在内的外商投资批发企业的，注册资本和营业期限的要求，不符合中国根据GATS第17条下的国民待遇承诺。
（2）声像制品的电子发行
专家组认为，文化部关于实施<互联网文化管理暂行规定>有关问题的通知（简称互联网文化通知）第2条（申请设立的条件），文化部关于网络音乐发展和管理的若干意见（简称网络音乐意见）第8条（禁止设立外商投资的网络文化经营单位）以及若干意见第4条，均不符合中国根据GATS第17条下的国民待遇承诺。外商投资产业指导目录禁止类目录第10.7条（新闻网站、网络视听节目服务、互联网上网服务营业场所、互联网文化经营）以及指导外商投资方向规定第3条和第4条，亦不符合GATS。
专家组认为，美国没能证明互联网文化管理暂行规定（简称互联网文化规定）禁止其他成员方的服务供应者发行电子声像制品，因此该协议符合GATS第17条。
（3）音像制品的发行
专家组认为，中外合作音像制品分销企业管理办法第8.4条（简称音像制品分销办法）不符合中国根据GATS第16条下的市场准入义务，因为如GATS第16.2（f）条规定，该办法限制了中外合作音像制品销售企业中的外资比例。因同样的原因，外商投资产业指导目录限制类子目录第6.3条以及指导外商投资方向规定第8条，不符合中国根据GATS第16条下的市场准入义务。
专家组认为，美国没能证明若干意见第1条（对外商）施加了GATS第16.2（f）条所规制的限制，因此该措施符合GATS第16条。
专家组认为，若干意见第1条以及音像制品分销办法第8.5条（中国合作者在合作企业中所拥有的权益不得低于51%）所规定的营业期限要求，均不符合中国根据GATS第17条下的国民待遇承诺。
就美国对音像制品分销办法第8.4条、外商投资产业指导目录限制类目录第6.3条以及指导外商投资方向规定不符合GATS第17条的指控，专家组适用了司法经济原则。专家组认为，这些措施同时不符合GATS第16条。
3.中国在GATT1994第3.4条下的国民待遇义务
（1）读物
专家组认为，订户订购进口出版物管理办法第3条（国家对进口出版物的发行实行分类管理）、第4条（指定经营），就其适用于报纸和期刊的部分，违反了中国根据GATT1994第3.4条下的义务。但美国没能证明，订户订购进口出版物管理办法第3、4条，就其适用于有限种类书籍的部分，违反中国根据GATT1994第3.4条下的义务。
专家组认为，出版物分销办法第2条（适用范围），结合出版物市场规定第16条，不符合中国根据GATT1994第3.4下的义务。
（2）用于电子发行的声像制品
专家组认为，美国没能证明互联网文化规定第16条不符合中国根据GATT1994第3.4下的义务。美国没能证明网络音乐意见第9条和附件2不符合中国根据GATT1994年第3.4下的义务。
（3）用于影院放映的电影
专家组认为，美国没能证明中国电影发行中（所谓）歧视性的双寡头现象是由另一成员方所为的行为。因此，美国没能证明电影管理条例，电影发行放映规则以及电影企业经营资格准入暂行规定（简称电影企业规则）构成对GATT1994第3.4条的违反。
4.中国根据入世议定书第5.1段和1.2段下的国民待遇承诺
（1）读物
专家组认为，就美国对5订户订购进口出版物管理办法6和5出版物分销办法6不符合中国根据入世议定书第5.1段和1.2段下的义务的指控，专家组适用了司法经济原则。
（2）用于电子发行的声像制品和用于影院放映的电影
专家组认为，美国就2001年音像制品管理条例、音像制品进口规则、互联网文化规定、网络音乐意见、电影管理条例、电影发行放映规则以及电影企业规则不符合第5.1段和1.2段没能提出必要的先决条件。
三、本案中关于GATT第20条适用的几个问题分析
本案中，专家组在裁定中国5外商投资产业指导目录6等不符合中国入世议定书中有关贸易权相关承诺的同时，也否定了中国引用GATT第20（a）条的例外辩护。
GATT协定中设计了第20条作为成员方偏离GATT协定纪律的理由。GATT第20条列举了10大理由，从公共道德到供应短缺。但为了防止成员方滥用例外，该条又在前面序言上规定了援引的前提，即不能在成员间歧视性使用；不能作为限制国际贸易的伪装。
本案中，中国主要援引GATT第20条（a）来辩护其对某些出版物进行内容审查是符合公共道德例外的。在本案中，专家组报告相当篇幅涉及中国能否援引GATT第20条（a）的分析。其中有几个问题值得关注或商榷。
1.关于GATT第20条是否可以适用于中国入世议定书问题
本案中涉及GATT第20条适用范围的理论问题，即GATT第20条是否可适用于GATT1994协定之外。这个问题直接关系到中国是否可援引GATT第20条作为违反其入世议定书的豁免理由。
有观点认为，GATT第20条使用的语言是本协定的任何规定不得解释为这一词语，而本协定是指GATT1994协定本身，不包括其他协定，如中国入世议定书。澳大利亚作为本案的第三方认为，中国入世议定书是WTO协定的一部分，但不是GATT协定的一部分。
本案中，专家组回避了这一问题。专家组认为，专家组首要解决的是，中国的措施是否达到了引用GATT第20条的标准；如果达到了，才可能去考虑中国是否可用GATT第20条作为其违反入世议定书的辩护理由。因此，专家组是先假定GATT第20条是可适用的。
考察WTO判例发现，在US–Cus2toms Bond Directive案中上诉机构面临类似问题，即美国是否可引用GATT第20（d）作为其违反反倾销协定下义务的辩护理由？上诉机构采取了先分析是否符合援引GATT第20条的条件的立场。由于裁定了美国不符合援引GATT第20条的条件，因此，上诉机构就没有回答这一制度性的问题？。
可见，本案并没有解决GATT第20条是否可以适用于中国入世议定书问题。然而，这对中国是个必须澄清的潜在问题。美国、欧盟和墨西哥就中国对某些原材料出口征收出口税已经提出了WTO磋商，认为中国违反了中国入世议定书及工作组报告的承诺。中国可能的辩护理由之一是这些措施是GATT第20条允许的例外。如果中国成功地引用了这一例外，就可能会引发GATT第20条是否可以适用于中国入世议定书的问题。
笔者认为，中国入世议定书（以及工作组报告相当部分）是WTO协定的一部分，这在汽车零部件案中已经确认。如果一个案子中涉及中国入世议定书的货物问题，应该可适用GATT的规定包括第20条；同样如果一个案子中涉及中国入世议定书的服务问题，应该可适用GATS的规定包括第14条。
2.关于GATT第20（a）中的公共道德与GATS第14（a）条中的公共道德或公共秩序概念有无区别问题
专家组在本案中需要解释GATT第20（a）条中的公共道德（publicmorals）概念。由于在WTO判例中没有直接解释GATT第20（a）条中公共道德的概念，因此，专家组采取类推的方法来解释，即专家组和上诉机构在美国赌博案中就美国引用GATS第14（a）条的公共道德或公共秩序（publicorder）做的分析。专家组认为这两条之间使用的是相应的概念，因此，对GATS第14（a）条的解释，自然适用于GATT第20（a）条。
在美国赌博案中，上诉机构认为，GATS第14条以与GATT1994第20条相同的方式，规定了该协议项下义务的一般例外。这两项条款均确认了，在有关条款规定的所有条件得到满足的情况下，即使因此成员方违反了协议中其他条款设定的义务，其仍有权去追求有关条款中列明的目标。两项条款均使用了类似的用语，特别是必需的（necessity）一词和其开头的总结性陈述。因此，和专家组一样，上诉机构认为，先前根据GATT第20条作出的裁决与其对GATS第14条的分析有关。
但笔者认为，虽然这两个条款用语大体上是类似的，但该两条用词毕竟不完全一样。GATS第14（a）条明确允许成员方采取保护公共道德或维护公共秩序所必需的措施，而GATT1994中的相应例外条款即第20（a）条，仅提及保护公共道德所必需的措施。那么，这儿的公共秩序是多余的词还是要特定解释的？其实，上诉机构在美国赌博案中已经承认尽管两者有重叠但两者还是有区别的。笔者认为，本案专家组不区分公共道德与公共秩序，在一定程度上提高了公共道德概念的适用门槛。有学者认为，在引用GATS第14（a）条时，可分公共道德与公共秩序两步进行辩护。
在对第14（a）条进行分析时，美国赌博案的专家组认为，公共道德一词指一个社会或国家维持或代表的关于行为对错的标准。专家组在和GATS第5条脚注一起解读秩序一词时？，认为公共道德涉及对公共政策和法律反映的社会根本利益的维持。专家组认为，公共道德和公共秩序的概念根据时间和地点的不同而不同，主要取决于以下因素：所盛行的社会价值、文化价值、道德价值和宗教价值。一国有权决定本国对于公共道德和公共秩序保护的适当水平。因此，WTO成员方有根据自己的价值体系来界定公共道德和公共秩序概念的空间。公共道德是代表一个社会或民族正确的是非标准。而反映在公共政策和法律中的对一个社会最根本利益的保护即构成了公共秩序。在美国赌博案中，上诉机构没有对该案专家组关于公共道德解释提出异议。
可见，公共道德的概念解释主要是根据成员国内法来解释。这一结论在一定程度上是有利于中国援引公共道德例外的。
3.关于专家组在分析必需性时，增加考虑对贸易权限制影响有无法律依据问题
在WTO争端解决中，一方要援引GATT第20（a）条，一个关键前提是要证明，该违反WTO协定义务的措施是必需的。在WTO的判例实践中，专家组和上诉机构一般都是从严掌握符合必需性的情况。
本案中，专家组在分析必需性的时候，主要参考了上诉机构在Korea Various Measureson Beef案和Brazil Retreaded Tyres案中的分析（关于第20条b的使用）。
专家组又引用了美国赌博案中的分析方法，在判断一项措施是否必需的前，有两项因素需要考虑：第一是该措施对达到追求目的的贡献；第二该措施对国际商业的限制性影响。但专家组认为这不是一个穷尽的因素列举。专家组认为，本案中需要考虑这两方面的因素，但在分析第二个因素时，专家组做了引申，认为对贸易权的限制可能会对进口产生不利影响，如不让企业或个人从事进口一特定产品的权利，该产品的进口就显然会受到不利影响。因此，专家组提出要增加考虑一个因素，即对进口权限制的影响。
由于专家组引进了这一新因素，这给中国援引GATT第20（a）条增加了难度。笔者认为，如果中国提出上诉，可对专家组在本案中引进这一新因素的必要性提出质疑。笔者认为，本案专家组偏离了WTO的司法实践，因为对GATT第20条适用只应考虑其对进口本身的影响。专家组武断地使用额外的考虑因素是对中国的不公。由于采用了这种额外因素，导致中国有关出版条例规定不符合必需性的要求。
4.专家组支持美国提供的有更好替代方法0是否符合了举证责任问题
根据WTO判例实践，在援引GATT第20条时，即使一方证明了其措施是必需的，但另一方也可提出有更好替代方法来反驳。
本案中，涉及出版管理条例第42条的辩护时，中国成功地说明了其必需性。专家组承认该条中有关批准出版的两个前提条件符合必需性的要求。但专家组参照了上诉机构在处理GATS第14（a）条时的立场，申诉方可提出有更好替代方法来反驳。进而，应诉方需要再反驳，即不存在更好的替代方法。这种再反驳的理由可以是所提方法存在是理论上的假设，或在成本上是不现实的。在美国赌博案中，上诉机构认为，一项替代性措施可能不是在合理限度内可利用的，如果其本质上仅仅具有理论上的可行性，例如被诉的成员方没有能力采取该措施，抑或，如果该措施对该成员方施加了一项不恰当的负担，例如禁止性的成本或实质上的技术困难。另外，一项在合理限度内可利用的措施必须为被诉的成员方保留其为了实现第14（a）条追求的目标所希望达到的保护程度的权利。上诉机构裁定，根据GATS第14（a）条规定，有线通讯法案、旅行法案和非法赌博贸易法案是保护公共道德或维护公共秩序所必需的，措施时，否定了安提瓜有关有更好替代措施的主张。
上诉机构对该点的分析和推理，就本案上诉目的而言，值得我们研究。笔者认为，中国在上诉中可对专家组采纳的举证责任方法达到的条件提出异议。
四、结论
在涉及中国作为被告的WTO争端解决案子中，有些措施如果被证明违反了中国入世承诺，中国可能的一个辩护理由就是援引GATT第20条的例外。但在WTO判例实践中，援引GATT第20条的例外有着苛刻的门槛。在汽车零部件案中，中国在专家组阶段曾经为中国的有关措施提出了GATT第20（d）条的例外，但没有得到专家组的支关我国国民经济可持续发展和中国改革开放全局的重大战略抉择；因此，中国入世谈判的历史进程，不应由于偶然事件的干扰而中断。在由汪尧田教授领衔签署的这份意见和建议上、附议签字的还有曹建明、王新奎、周汉民、许心礼和董世忠等人，共计12位本市的著名教授。事后，龙永图专函告知汪尧田教授，该意见和建议已获得国务院主要领导同志的肯定和采纳。2001年12月11日，中国正式成为世界贸易组织第143个成员。这一历史性事件里面，无疑也包含着汪尧田教授和他的研究团队，曾经为此付出的大量心血。
如果说，我国改革开放历史进程的特定时势，造就了汪尧田教授和他的研究团队，那末，汪尧田教授和他的研究团队，以其辛勤耕耘的丰硕成果回馈了这一伟大的时代。这是中国知识分子报效国家的夙愿与理想。尽管汪尧田教授业已驾鹤西行，但他的研究团队却薪火相传，依然执着地在努力。
【作者简介】
龚柏华，单位为上海对外贸易学院国际经贸研究所。
【出处】《世界贸易组织动态与研究》2009年第10期
【写作时间】2009年
2015-8-4